Ny kendelse om uden virkning efter Udbudsloven

I en ny kendelse fra Klagenævnet for Udbud erklæres en allerede opsagt kontrakt for uden virkning. Kendelsen indeholder nogle principielle bemærkninger om anvendelse af uden virkning-sanktionen. Vi fokuserer på Klagenævnets udtalelser i kendelsen og sammenholder det med den nyeste praksis om uden virkning. Læs med og bliv klogere på den mest indgribende udbudsretlige sanktion.

SAGENS BAGGRUND
Sagen vedrører Region Nordjyllands indkøb af henholdsvis medico-udstyr og forbrugsvarer. Udstyret blev indkøbt direkte fra en leverandør på baggrund af en profylaksebekendtgørelse i december 2015. Profylaksebekendtgørelsen redegjorde for, at den valgte leverandør Olympus Danmark A/S var den eneste leverandør i markedet, der kunne levere udstyret, og at det ville medføre teknisk uforenelighed at skulle indkøbe udstyret fra en anden leverandør. En klage blev indleveret til Klagenævnet i februar 2016. Klagen vedrørte dog ikke, om selve medico-udstyret var retmæssigt indkøbt. Klagen vedrørte nemlig kun de såkaldte forbrugsvarer, der skulle bruges i medico-udstyret.

Kontrakten mellem Region Nordjylland og Olympus gik ud på, at udstyret skulle betales ved samtidigt indkøb af forbrugsvarerne. Når kontrakten udløb, ville udstyret således være betalt, og regionen ville få overdraget ejendomsretten til udstyret. Klageren mente, at det ikke kun var Olympus, der kunne levere forbrugsvarerne, og at indkøbet af disse var udbudspligtigt, da købet således ikke var omfattet af undtagelsesbestemmelsen "kun en mulig leverandør" i Udbudsloven. Forbrugsvarerne var ikke omtalt i den offentliggjorte profylaksebekendtgørelse, og de blev af klagenævnet betragtet som en ulovlig direkte tildeling.

REGIONEN ERKENDTE OVERTRÆDELSEN OG OPSAGDE KONTRAKTEN
Regionen erkendte, at indkøbet af forbrugsvarerne uden udbud var en overtrædelse af udbudsreglerne. Herefter opsagde regionen kontrakten med virkning fra den 14. april 2016 og sørgede for, at betalingen af udstyret blev tilpasset til ændringen. Regionen gjorde under sagen gældende, at der ikke var hjemmel til at erklære en kontrakt for uden virkning, når kontrakten allerede var opsagt.

KLAGENÆVNET ERKLÆREDE DEN ALLEREDE OPSAGTE KONTRAKT FOR UDEN VIRKNING OG PÅLAGDE EN ALTERNATIV SANKTION
Klagenævnet udtalte, at Regionen havde ”foregrebet Klagenævnets forventelige, lovbundne reaktion” ved at opsige kontrakten med virkning fra den 14. april 2016, men at betingelserne for at erklære kontrakten for uden virkning stadig var opfyldt. Klagenævnet erklærede derfor kontrakten for uden virkning fra den 14. april 2016 og pålagde regionen at betale en alternativ sanktion på 40.000 kr.

Det er ikke overraskende, at en ordregiver ikke kan opsige en kontrakt under en klagesag for at beskytte sig imod en økonomisk sanktion.

SAGSOMKOSTNINGER OG KLAGEGEBYR
Klageren fastholdte klagen, efter at regionen havde erkendt overtrædelsen og opsagt kontrakten, muligvis for at sikre, at der blev pålagt en alternativ sanktion – men også for at få dækket klagegebyret og sagsomkostninger. I § 9, stk. 3 i bekendtgørelsen om Klagenævnet for Udbud fremgår, at hvis den indklagede ændrer sin afgørelse i overensstemmelse med klagerens påstand, så kan klager stadig få sit klagegebyr tilbage, selvom klagen ikke fastholdes. Der fremgår dog ikke direkte af bestemmelsen, om klager også kan få sine sagsomkostninger dækket, hvis klagen ikke fastholdes. I denne kendelse bliver dette spørgsmål afklaret. Klagenævnet udtalte, at en klager kan få tilbagebetalt klagegebyr og blive tillagt sagsomkostninger, selvom klageren hæver sagen, efter at ordregiveren erkender overtrædelsen.

KENDELSEN ER I OVERENSSTEMMELSE MED DEN NYESTE PRAKSIS OM UDEN VIRKNING
I Klagenævnets kendelse af den 4. maj 2016 i sagen CGI mod Moderniseringsstyrelsen blev det slået fast, at en profylaksebekendtgørelse ikke per definition udgør et værn mod uden virkning-sanktionen, og at Klagenævnet efterprøver ordregiverens skøn mht. lovligheden af at undgå udbud. Denne sag omhandler ikke samme spørgsmål, idet det som ovenfor nævnt ikke var inkluderet i profylaksebekendtgørelsen, at regionen ville finansiere udstyret med indkøb af forbrugsvarer.

Den nyeste praksis er udtryk for, at uden virkning-sanktionen har udpræget høj relevans i den praktiske udbudsret. Det bliver mere risikobetonet for ordregivere at foretage grove overtrædelse af udbudsretten, som kan føre til uden virkning – for tendensen er, at det bliver fortsat nemmere for tilbudsgiverne at få de indgribende sanktioner i brug, selv i de situationer, hvor der er offentliggjort en profylaksebekendtgørelse.

Læs kendelsen Boston Scientific Nordic mod Region Nordjylland her.

---